Jawność postępowania – naczelną zasadą ustawy Pzp
Jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych jest zasada jawności wyrażona w art. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (ustawa Pzp). Jawność postępowania ma na celu zapewnienie transparentności procesu udzielania zamówień publicznych. Każdy więc, nie tylko wykonawca uczestniczący w postępowaniu przetargowym, ma prawo do zapoznania się z dokumentacją postępowania. Zamawiający powinien przekazać informacje dotyczące postępowania, zaś możliwość ograniczenia dostępu do nich istnieje tylko w przypadkach określonych w ustawie, m.in. w sytuacji przewidzianej w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa
Przepis ten wprowadza definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Tajemnicą przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Doprecyzowanie pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika z orzecznictwa, w szczególności duże znaczenie interpretacyjne odegrał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 03.10.2000 r. (sygn. akt: I CKN 304/00). Sąd Najwyższy wskazał, że za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Z punktu widzenia wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu przetargowym kluczowe jest dokonanie analizy powyższych przesłanek jeśli wykonawca rozważa zastrzeżenie części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa.
Przesłanki niezbędne do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
W pierwszej kolejności należy więc ustalić jaki charakter ma informacja zawarta w ofercie. O ile dość oczywiste jest wykazanie charakteru technicznego i technologicznego składanych dokumentów, o tyle problem może pojawić się w definiowaniu charakteru organizacyjnego. Z orzecznictwa wynika, że informacjami organizacyjnymi są dane używane w bieżącej działalności przedsiębiorstwa, takie np. jak struktura organizacyjna, procedury organizacyjne, procedury zdalnego dostępu, numery telefonów wewnętrznych, kody księgowe, systemy przetwarzania informacji, instrukcje i procedury bezpieczeństwa. Ze względu na indywidualny charakter informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest możliwe ich wyczerpujące wyliczenie. Ponadto tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być również informacje o innym charakterze o ile wykonawca wykaże, że posiadają wartość gospodarczą, np. ich ujawnienie oznaczałoby dla wykonawcy poniesienie pewnej, wymiernej szkody.
Następnie należy przeanalizować, czy zastrzegane tajemnicą informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Przykładowo, jeśli wykonawca zastrzega nazwisko pracownika, który posiada specjalistyczny certyfikat, a jednocześnie na portalu społecznościowym zamieścił wpis na ten temat w momencie uzyskania takiego certyfikatu należy uznać, iż informacja ta pomimo, iż posiada walor organizacyjny nie spełnia przesłanki nie ujawnienia do wiadomości publicznej, a co za tym idzie nie może być uznana jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Ostatnim elementem skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest zaś podjęcie przez wykonawcę niezbędnych działań w celu zachowania poufności. Do takich działań należy zastrzeżenie informacji od momentu ich złożenia i zawarcie porozumień o poufności z partnerami, z którymi wykonawca współpracuje.
Przykłady niezasadnego zastrzeżenia informacji
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Częstym zjawiskiem jest nadinterpretacja przez wykonawców pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa i korzystanie z możliwości zastrzegania informacji tylko w tym celu, aby utrudnić skuteczne wnoszenie środków ochrony prawnej przez konkurencję. Przykładowo dość często wykonawcy wypełniając tabele zawierające parametry oferowanych rozwiązań, wymagane przez Zamawiającego, wskazują na ich techniczny charakter i powołując się na swoje know how zastrzegają je tajemnicą przedsiębiorstwa. Należy podkreślić, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej załącznik techniczny wypełniony wprawdzie przez wykonawcę wyłącznie na potrzeby danego postępowania, ale opracowany jako wzór przez zamawiającego nie ma waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokument złożony wg. wzoru nie jest co do zasady autorskim opracowaniem wykonawcy i nie może być uznany jako zasadnie zastrzeżony.
Również informacje o modelu i nazwie producenta konkretnego rozwiązania opisanego jednoznacznie przez zamawiającego w sposób tożsamy dla wszystkich wykonawców nie mogą stanowić informacji technologicznych posiadających jakąkolwiek wartość gospodarczą o ile przedmiotem zamówienia nie jest opracowanie przez wykonawcę jego autorskiej technologii w zakresie postawionych wymagań, lecz wskazanie jedynie konkretnych rozwiązań w oparciu o sprecyzowane przez Zamawiającego parametry.
W wyroku KIO 1661/13 Krajowa Izba uznała, że informacje zawarte w ofercie, dotyczące nazw wyrobów medycznych (…) nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a ich zastrzeżenie nie powinno podlegać ochronie”.
W wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1239/13 Izba stwierdziła, że "tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymogom postawionym przez zamawiającego".
Wypełnianie tabeli formularza technicznego zgodnie z wytycznymi zawartymi w SIWZ, nie wymaga od wykonawcy działania twórczego, a jedynie podania nazwy oferowanego sprzętu celem weryfikacji, czy oferowane rozwiązanie spełnia wymagania zamawiającego. Co więcej, jeśli sprzęt oferowany jest sprzętem powszechnie funkcjonującym na rynku, a jego właściwości są opisane przez producentów w kartach katalogowych produktu, jak również dostępne na stronach internetowych nie ma podstaw do uznania, iż jest to tajemnica przedsiębiorstwa.
Stosownie do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego I OSK 2112/13 „aby określone informacje mogły zostać objęte tajemnicą przedsiębiorcy muszą, ze swojej istoty dotyczyć kwestii, których ujawnianie obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy (informacje takie muszą mieć choćby minimalną wartość)”. Nie sposób zaś przyjąć, że ujawnienie modeli i producentów oferowanych rozwiązań, jak również ich zestawienie i parametry techniczne może w jakikolwiek sposób przyczynić się do wyrządzenia szkody wykonawcy. W wyroku KIO 270/15 Krajowa Izba wskazała odnosząc się do zastrzeżenia nazw urządzeń i producenta, że: „Izba podziela w tym zakresie stanowisko odwołującego, że doboru dostępnego na rynku sprzętu i oprogramowania do wymagań zamawiającego przedstawionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie można uznać za "unikalną wiedzę inżynierską" czy wyjątkowe "know-how", lecz zwykłą wiedzę profesjonalną, którą posiadają wykonawcy w danej branży”.
Niezasadne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa może być kwestionowane poprzez wniesienie odwołania. Wykonawca konkurujący, któremu ograniczono dostęp do pełnej treści oferty innego wykonawcy ma interes we wniesieniu odwołania. Pozbawienie możliwości kontroli wykonawców konkurujących w danym postępowaniu poprzez ograniczenie przekazywanych im informacji jest niedozwolone. Skoro bowiem istotą tej kontroli jest wzajemna ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz ocena zgodności treści oferty z wymaganiami zamawiającego niezasadne jest ograniczanie dostępu do treści oferty.
Autor:
Joanna Marczewska - Specjalista w dziedzinie zamówień publicznych z 10-letnim doświadczeniem. Trener S4EDU.
Zapraszam na szkolenie:
Prawo zamówień publicznych dla wykonawców z branży IT – kurs zaawansowany z warsztatem praktycznym.
2017-04-12 10:44:04 
